本文梳理了最高院具有代表性的案例和各地高院司法文件，对“层层转分包中，实际施工人能否向与其无合同关系的中间转分包人主张权利”这一问题，作者总结了司法实践中的裁判口径，并基于立法本意、突破合同相对性可能带来的问题、农民工权益保护制度体系渐趋完善等方面因素的综合考虑，提出了在该问题上司法裁判应该回归司法理性，严守合同相对性原则的一些思考。
实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，下称《原建工司法解释（一）》）第二十六条第二款的规定，突破合同相对性，将发包人列为被告，要求其在欠付工程款范围内承担责任的做法十分常见，且争议较小。但是，从司法解释文义及最高院民一庭编著的相关释义书籍看，《原建工司法解释（一）》第二十六条仅仅考虑到“发包人-承包人（转/分包人）-实际施工人”三方主体两层法律关系这样比较简单的结构。对于层层转分包关系中实际施工人能否突破合同相对性，向与其没有合同关系的中间转分包人主张权利这一问题（下称“争议问题”），司法裁判口径并不统一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第二十四条也仅是在程序上对《原建工司法解释（一）》第二十六条进行了完善，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）也仅是统合承继了原有司法解释的规定，均未对该问题予以明确。因此，司法实践中有必要对该问题加以关注，以掌握各地裁判口径，充分应对。经梳理分析，笔者发现最高院内部在该问题上也并未统一裁判口径。具体而言，主张严守合同相对性的裁判观点更为主流，同时也有不少支持实际施工人向与其没有合同关系的前几手转分包人主张权利的案例，但是裁判说理进路各不相同。在(2019)最高法民申5048号《吕佐全、甘肃兴城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，最高院认为：“关于兴城公司是否应当向吕佐全承担支付工程款的问题。1.案涉工程的发包方为会宁水管所，承包方为兴城公司，兴城公司将工程转包给唐玉宏，唐玉宏又将工程再次转包给吕佐全。吕佐全与唐玉宏签订施工合同，并实际收取唐玉宏工程款，吕佐全与唐玉宏为合同相对方。原审判决依据合同相对性，认定吕佐全向兴城公司主张支付工程价款无事实和合同依据，并无不当。2.吕佐全主张兴城公司以其实际的授权和默认行为突破合同相对性，依据不足，不能推翻原审判决依据合同相对性对案涉工程款支付责任主体的认定。3.吕佐全只能向合同相对方唐玉宏主张权利。”在(2018)最高法民申1808号“王强与贵州建工集团第四建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案”中，最高院认为：“本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。”在(2016)最高法民申936号“刘德湘诉云南建工水利水电建设有限公司等建设工程施工合同纠纷案”中，最高院认为：“云南建工公司系案涉工程的总承包人，其将工程分包给胡胤后，胡胤又转包给陈文华。……陈文华将进港道路工程转包给了刘德湘，刘德湘是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，刘德湘可以向陈文华及发包人主张工程款，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。刘德湘申请再审提交的《结算书》《结算清单》系复印件，云南建工公司对其真实性不予认可，《结算书》《结算清单》的内容也不能直接反映刘德湘与云南建工公司之间存在建设工程施工合同关系，又由于云南建工公司非案涉工程发包人，故刘德湘关于其与云南建工公司之间存在直接合同关系，云南建工公司应直接向其支付工程款的再审申请理由不能成立。”在(2016)最高法民再31号“蒲旭等诉余义平等建设工程分包合同纠纷再审案”中，最高院认为：“案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。”在(2016)最高法民申3339号“张支友诉中天建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案”中，最高院认为：“本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。……本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。”在(2015)民申字第1504号“赵永鹏等诉成都市惠邑城市建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷案”中，最高法院认为：“连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵永鹏、母寿甫申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照举轻以明重和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。”（二）支持实际施工人向与其没有合同关系的转分包人主张权利的案例此类案例在裁判说理上采取了不同的进路，有的对《原建工司法解释（一）》第二十六条第二款中的“发包人”作相对解释，有的将合同无效导致合同相对性弱化作为理据，还有的运用公平原则等进行裁判，以下分述之。在(2019)最高法民申5724号《崔站发、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，最高院认为：“崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。”在(2019)最高法民申3573号《四川长城建筑（集团）有限公司、刘琼英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，最高院认为：“原审判决综合上述情况，认为长城公司对案涉工程层层分包、转包及再分包存在过错，在各分包、转包合同无效的情形下，合同相对性弱化，长城公司与刘琼英、邱太平建立了事实上的工程施工权利义务关系，在适用法律上并无不当。”在(2015)民申字第3268号《河南省柘城县市政建筑工程公司、中国化学工程第四建设有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》中，最高院认为：“该规定（《原建工司法解释（一）》第二十六条）并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。在中化四建公司已经足额垫付工程款的情况下，无需再承担支付工程款的责任。”经检索，仅有部分地方高院的解答、会议纪要等司法文件中对争议问题有涉及，且同样呈现出两种截然相反的观点。需要说明的是，为切实实施《民法典》，广东省高院和江苏省高院已对相关《解答》进行清理。但是，因《解答》中关于争议问题的规定与《民法典》并不相悖，在司法解释或者更高位阶法律法规对争议问题进行明确前，《解答》中的裁判观点大概率仍将在司法实践中延续。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）第13条规定：“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）第25条规定：“对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）第31条规定：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。”（二）支持实际施工人向与其没有合同关系的转分包人主张权利的裁判意见《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日施行）第23条规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”本文认为，基于《原建工司法解释（一）》第二十六条第二款的立法本意、突破合同相对性可能带来的问题、农民工权益保护制度体系渐趋完善等因素的综合考量，针对争议问题，严守合同相对性的裁判观点或许更为可取。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》澄清了《原建工司法解释（一）》第二十六条第二款的立法本意，也即为了保障农民工工资权益而“由发包人在欠付工程价款范围内向劳务分包合同的承包人，即劳务企业承担责任”。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在提及第二十六条条款设置时指出“本款（第一款）在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先向合同相对方主张权利，而不是向发包方（业主）主张权利”。可见，坚持合同相对性是原则，只有在实际施工人合同相对方存在破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权益实现，致农民工投诉无门的情况下，才允许例外地突破合同相对性，向发包人主张工程款。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中特别强调“要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。以上资料均表明，突破合同相对性是基于保障农民工工资权益，维护社会稳定的司法政策考量而为的权宜之计，在适用时应当慎之又慎。相较于发包人（业主）而言，与实际施工人没有合同关系的转分包人并不享有实际施工人投入的人、机、料而形成的物化利益，举轻以明重，实际施工人更加不能随意突破合同相对性原则，向这类主体主张权利。由于建设工程施工领域突破合同相对性原则并无充分理据，导致保障农民工工资权益的司法政策和裁判文书的释法析理往往难以兼得。与有效合同当事人相比，无效合同当事人何以获得法律的优待，这是司法裁判释法析理需要克服的障碍。上文列举的支持实际施工人向无合同关系转分包人主张权利的参考案例中，对“发包人”作相对化解释将使得合同相对性原则被全面突破，导致实际施工人想告谁就告谁。合同无效导致合同相对性弱化的裁判理由并无法理依据，正如最高院在前述(2018)最高法民申1808号案中所述：“合同无效不能等同于没有合同关系。合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可得主张突破合同相对性的理由。”在举证责任分配上，根据“谁主张谁举证”的基本原则，势必需要实际施工人对发包人、总承包人、转分包人等与其没有合同关系的前手欠付工程款的事实进行举证，但实践中实际施工人举证难度极大。北京、安徽、江苏等地高院司法文件中将举证责任分配给发包人，这些做法实际上有违客观举证责任应当由民事实体法规定的基本理念。实际上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》（法释〔2019〕19号）也已经删除《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008调整)》第七条中“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的相关内容。此外，突破合同相对性还会在各方对工程款均有实质争议时，将发包人、承包人或者转分包人与其后手之间的纠纷纳入实际施工人提起的诉讼中一并解决，将案情进一步复杂化，不利于纠纷的快速解决。通过倾斜保障实际施工人诉权、间接保障农民工工资权益的司法政策，其实际效果同样需要检视。实践中，农民工往往不是司法解释所规定的实际施工人，实际施工人通过突破合同相对性获得的工程款能否及时支付农民工工资是不确定的。此外，工程款的构成包括直接费、间接费、税金和利润等，农民工工资仅占其中的很小部分。如此，以突破合同相对性，破坏交易秩序换来的利益并没有完全由弱势群体享有，反而最大的赢家是并没有特别保护需要的施工企业和包工头。随着建设工程领域行政法规体系的日益完善，农民工工资保证金制度、劳动监察等制度体系的渐趋完善，行政执法的日益规范，由司法裁判通过突破合同相对性的方式保障农民工权益就显得不那么必要了。正如《原建工司法解释（一）》主笔人冯小光法官所言：“为农民工群体维权的特殊需要，违背合同相对性的基本法理原则，赋予实际施工人以诉权，准许其通过突破合同相对性的特殊的救济途径维权，某种意义上说，是为了阶段性的社会公共利益，暂时作出的背离法理的制度安排。从长远看，此款规定属权宜之策，欠薪等社会问题基本解决时，终归要回归传统法理和现行法律规定，实际施工人应当按照合同相对性原则行使诉权。”可以看到的是，尽管相关司法解释条文并未删除，但是裁判观点的确正在逐渐回归传统法理和司法理性，例如通过限制承包人放弃建设工程价款优先受偿权，明确实际施工人可通过债权人代位权诉讼主张债权并降低权利行使条件等方式在传统法理范畴内助力实际施工人实现工程款债权。于实务操作而言，鉴于争议问题的裁判口径不一仍是事实，建议提前检索相关案例和指导意见，梳理管辖法院所在地区的主流裁判观点，以便制定适当的诉辩策略。
作者：王和刚 广东华商律师事务所
来源：无讼研究院
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