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圆点文粹

雪花的快乐-----徐志摩假如我是一朵雪花，翩翩的在半空里潇洒，我一定认清我的方向—— 飞扬，飞扬，飞扬，—— 这地面上有我的方向。不去那冷寞的幽谷，不去那凄清的山麓，也不上荒街去惆怅—— 飞扬，飞扬，飞扬，—— 你看，我有我的方向！在半空里娟娟的飞舞，认明了那清幽的住处，等着她来花园里探望—— 飞扬，飞扬，飞扬，—— 啊，她身上有朱砂梅的清香！那时我凭借我的身轻，盈盈的②，沾住了她的衣襟，贴近她柔波似的心胸—— 消溶，消溶，消溶—— 溶入了她柔波似的心胸！
深笑林徽因----------- 是谁笑得那样甜，那样深，那样圆转？一串一串明珠大小闪着光亮，迸出天真！清泉底浮动，泛流到水面上，灿烂，分散！是谁笑得好花儿开了一朵？那样轻盈，不惊起谁。细香无意中，随着风过，拂在短墙，丝丝在斜阳前挂着留恋。是谁笑成这百层塔高耸，让不知名鸟雀来盘旋？是谁笑成这万千个风铃的转动，从每一层琉璃的檐边摇上云天？
走出逻辑的丛林走出逻辑的丛林――《法律在追问自我》简评王家国《法律在追问自我》是富勒一生中成书最早的名著，其雏形是富勒在美国西北大学法学院所作的罗森塔讲座上的三次学术报告。该书最早的一版是于1940年面世的，作者集中力量对当时在欧美法学圈盛行的法律实证主义，尤其是逻辑实证主义进行了梳理和批判。通过这场系统的梳理与批判，作者阐明一个重要的法律哲学问题，即法律哲学的功能该如何界定。依富勒之见，法律哲学是一个“非常特殊的带有目的取向的努力”之领域，其功能最主要是“努力对人们应用于法律上的精力给出一个有助益的且令人满意的指引”。该书在富勒的学术生涯中占据十分重要的地位。它对法律实证主义的探讨和对逻辑实证主义的批判，为其《法律的道德性》奠定了理论立场和研究前奏；他对“生活”的强调及对逻辑中心主义的反对，为其《社会秩序原理》的问世以及晚年对社会学、人类学的关注预设了基调；同时，他对二元论的批判，为其后来对人类的社会互动以及认识论中“法律虚构”理论研究开辟了道路。所以，这本书虽然只有薄薄的一百余页，却是理解富勒法律思想和法学研究历程之“敲门砖”。一、富勒所界定的“法律实证主义”及其思想流变从一定意义上说，这本书就是一场对法律实证主义的彻底决战。该书认为法律实证主义和自然法是“两个相互竞争的法律思想路向”，并以此为理论预设，对法律实证主义的演变历史、两种表现形式、理论目的乃至其在情感上的基础和对当代法律思维的各种影响，进行了系统的分析与阐释。但富勒对法律实证主义是有其独特的界定的。富勒首先从概念上对法律实证主义作了界定。他说，“我使用的法律实证主义是指这样一种法律思想路向，它坚持在法律是什么（the law that is）和法律应当是什么（the law that ought to be）之间划出截然的区分。……而自然法，是指这样一种视点，它否认在是与应当之间截然划界的可能性，并宽容着二者在法律争论过程中的混淆。” 因此不难看出，富勒正是在这种法律实证主义与自然法（是与应当）二分法的分析框架下，对法律实证主义做了一个限定，进而指出法律实证主义“在一定程度上与道德怀疑论相联系”。在这样一个限定之下，富勒为法律实证主义描画了一个“家族图谱”：尤为强调的是，我对法律实证主义历史的考查将包括霍布斯的命令说（the imperative theory）、以奥斯丁和索姆洛为代表的分析法学派、由凯尔森所创立的所谓维也纳学派，以及倾力关注法律之定义的美国法律现实主义中的一个支派。富勒把他对法律实证主义历史的梳理仅限于上述思想流派，并明确排除了以孔德、涂尔干和狄骥为代表的社会实证主义，以及由德国历史法学派代表人物萨维尼所创立的历史实证主义，理由是它们“从未坚持在是与应当之间有一个截然的区分”。富勒在限定了其所讨论的法律实证主义概念和范围之后，紧接着对法律实证主义理论的历史流变作了剖析。自法律实证主义之父霍布斯起，法律实证论者们所追求的目标相继发生着转换。在霍布斯那里他将其实证主义理论坚定地建立在自然法根基之上，他的理论目标很明确，即人们的利益不可避免地会发生冲突，故而在自然状态下的人们就会互相争斗，“我们何以才能获得最低限度的和平与秩序”。为了获致这个最低限度的和平与秩序，霍布斯确立了一个世俗的权威（我们称为最高主权者），他拥有决定诸多问题的终极权力。霍布斯理论的复杂与精练之处不在于从实证的立场上阐释最高主权者（sovereignty）概念，而在于从自然法立场上来证成最高主权者之必要性。遗憾的是，其后继者们放弃了证成而直接假定了这个最高主权者，把这个令霍布斯苦思冥想的问题竟就这样被忽略不谈了。所以富勒感慨地说，在以奥斯丁、索姆洛为代表的霍布斯后继者们那里，我们发现霍布斯“法律的命令说”已经历经了巨大的变化。一方面，这些后继者们把理论兴趣转向了国家结构的复杂性上，比如奥斯丁苦心思考如何在一个权力分立又均衡并有权力监督的政府结构中来定位最高主权者的权力，这个问题让奥斯丁饱受折磨，而霍布斯对此根本不关心的。另一方面，被霍布斯视为是伦理要求（an ethical desideratum）的东西，在其后继者们那里却被当作是某种独立于目标（the objects）而异在的了。故而，最高主权者成了一个被力图描述出来的对象，而不是霍布斯认为的那样一个将要执行的计划（a program to be carried out）。正是这样，后继者们把最高主权者剥离了自然法的根基，走上了纯粹逻辑或分析的实证主义道路，而“自然法必须面对良善的生活（Good Life）”。所以，富勒认为，分析法理学在处理法律、国家与最高主权者这个“三一体”的相互关系时，就非常接近于神学，其危险在于它试图在对待概念性实体时不参考它们所力图服务的目的。它例证了尼采这样一个精辟的格言：最常见的愚蠢就是忘记自己在力图做什么。二、法律实证主义的表现形式、理论目的与情感基础对于实证主义而言，最基本的困难不在于最高主权者之功能的模糊不明，而在于最高主权者是什么。富勒认为，奥斯丁在对这后一个问题的解答上有其模棱两可之处，一方面他认为最高主权者是某种现实的东西，另一方面在其它许多地方他似乎又承认他的整个理论是只对事实的法学建构，是一种解释而不是描述。正是奥斯丁的这种模棱两可的解答使得现代法律实证主义分成了两个支派。其一是美欧的法律现实主义，以格雷、卢埃林等为代表，他们把法律实证主义建立在客观现实（an objective reality）或一种事实(a fact)之上；另一派就是凯尔森创立的维也纳学派，此派往往将法律实证主义奠基在一种方法论前设（a metholological premise）或一种假定(an assumption)之上。富勒通过对格雷和凯尔森等人法律思想的分析，认为他们都是在“是与应当二元对立”的前提下，各自找到了类似于最高主权者的“更大的幽灵”（如司法行为、基本规范）。在奥斯丁那里，实证主义之基本的目的是要在两类相互竞争的“应当”之间作出区分，一种是法律层面的应当，一种是法律层面外的。奥斯丁理论的困难就在于试图把其对法律中“应当”的检测依付于某种外在的事实。凯尔森看到了此中的问题所在，故而大胆在走上“纯粹之路”，彻底“清除了法律实证主义表面上的浮尘”。［P73］但他们都忘记了这样一个事实，即“在这个流变的事实世界（一如法律世界）里，是与应当是不可分离地混合在一起。” 富勒甚至认为分析法理学是一种类似于理论神学的东西，二者有相同或相似类型的问题与教义，而法律现实主义则与泛神论有着诸多的类似，它们都要寻找一种具有根基意义的、统合性的力量（或原则）。不管实证主义的理论如何精致或繁杂，它始终不变的是这样一个理论目的，即“他们试图寻找某种途径，来在法律与道德之间，在法律是其所是与是其所应是（或欲图是）之间划出一条截然的界线。” 霍布斯以降的实证主义者们几乎无一例外地承认，他们的这种为法律与道德划界的问题诉求并不出于某种伦理或政治的原由，而旨在促进法律思维的清晰性。他们力图把法律从那些叉道或弯路上拯救回去，这种不懈的努力也确实推动了法律对自身的探求。但富勒的问题是：即便实证主义真地能达致其理论目标，即真地能把法律与道德二者截然地分了开来，那么这就果真能推进法律争论之澄清吗？富勒提出，实证主义的后继者们的这种努力其实已经背离了法律实证主义之父霍布斯的理论目的和理论基础，在霍布斯理论那里，他的理论目的恰恰有一个“确定的政治目标”，即力图证成和平与秩序是人类社会的基本需要；他的理论基础或方法论恰恰是自然法的，而其后继者们则摒弃了霍布斯的理论目的和基础进而走上了逻辑的和分析之路。逻辑实证主义运用他们手中的“奥卡姆剃刀”――逻辑，对法律进行大胆地范围限定和纯化，似乎遵循着某种适者生存的“丛林法则”，把他们认为不适合再生存于“法律”概念之中的内容、价值、道德等许多因素纷纷剃除。富勒认为，实证主义要想成为一种有用的学问，须承继霍布斯理论中“促进和平与秩序”政治性理论目的，必须不仅面对法律的内容而且要直面“法律内容之‘善’”（the “goodness” of that content）。如果实证主义根据规则中的善性来看待规则，那么它就会发现自己正置身在一个不断流变的现实世界里，会发现欲图在是与应是之间，在已是（what has become）与将成（what is still trying to be）之间保持一个界线是根本不可能的。富勒批判法律实证主义，其意旨并不在于否定法律实证主义而号召法律人们投射到自然法理论中去，他的目的是要揭示法律实证主义在休弃了伦理或实践的目标的同时却使自己失去了繁殖或创生的能力，成了一个徒具形式而没有生命力的东西，这一点恰恰阻碍了法律对自身的追问。因此，富勒讲“要做一个好的实证主义者，就必须成为一个自然法学者”，其目的不是要让实证法学家们都去证成自然权利或都成为阿奎那的信徒，而是要学会运用“自然法方法”（the natural-law method）来克服形式主义法学之固步自封的窘境。实证主义对我们的法律思维带来了很多束缚并阻止我们追随自然法方法，这种束缚更多的表现为一些情感态度而不是具体的信仰。比如实证主义的一个基本诉求就是“忠诚感”，强调对法律的忠诚，这就和自然法中存在的那种浪漫而又富于情感性的诉求一样，是一种喜忧参半的浪漫主义。因此，富勒略有几分遗憾地说，“如果说自然法哲学家在一个方向上正不断地远离现实，那么不可忽略的是，实证主义者正在以同样的速度在与之相反的方向上越走越远。” 富勒这种对法律实证主义之情感基础的揭示是很深刻的，但我们绝不可以就此推导说：实证主义与自然法二者都建立在幻象(illusions)之上故而此二者都同样地不值得接受。富勒是明确反对这种推导结论的，并指出法律实证主义的最大危险不在于其有些夸张的诸多论断，而在于它不可避免地对人类关系中自生发秩序（autonomous order）之演生的抑制作用，在于它否认思想（ideas）具有一种不借助人之资助的力量，它们能够自我生长。在自生发秩序领域中，规则是其所是与是其所应是二者之间不存在截然分离，它是非政府性的规范体（body of non-governmental norms），是习惯与起着规制作用并非常有效的自然法之结合。因此在面对凯尔森自称其理论是“有动力的”而自然法天生地是“静止的”这一观点时，富勒指责他所谓的“有动力”就好比“是一个空空的独轮车那样 ‘有动力’。……其实，你可以向其中倾倒任何你想倒的东西，你还可以把它推向你喜欢的任何方向。但绝对没有什么东西可以使它自己向前。” 三、从“逻辑的丛林”到“生活的绿地”富勒认为，致使美国法律研究保持那么顽固不化的实证主义特征的原因大体上有四个。首要的因素是霍姆斯大法官及其思想对美国的巨大影响。在霍姆斯早期作品中，他发布了一个严格区分法律与道德的计划，虽然他在后来对此计划的信念有所改变，但其作为一个实证主义者的影响并未有减弱。其实，富勒将美国实证主义的盛行归咎于“科学方法”论。富勒终其一生致力于对科学主义的批判，指出美国法学圈对科学方法的痴迷使得人们忽视了一个十分明显的事实，即对于一个欲试图解决的问题，其适当的解决方法在很大程度上取决于该问题的种类，科学方法的广泛应用使得人们容易忽视法律与伦理领域的特殊性。再次，实证主义哲学能够在美国流行的另一个原因人们憎恶最高法院滥用其权力来否决立法。法官的所造之法在宪法上本身缺乏实质性的支撑，这导致人们指责：最高法院所说的在运用“自然法”其实质只是法院在编造适合它们自己的法律。它们对“自然法”概念的滥用反而强化了本已有的对自然法偏见，同时会驱使人们认为，对法律采取一种消极而实证的态度才是唯一可以与全部学术整体保持一致的正道。最后一个要素是一种特别的现代民主观，即一种商谈性民主观。这种现代民主观遵循着“多数人规则”，这种规则的基础不是因为它正当，而是因为通过这种规则达致的结果更可能被人们所遵守。富勒认为，这种民主观在任何时代都会是危险的，它只以数量上居大多数的人的意志取代社会上复杂的权力关系，使社会上那些与大多数人的意志不相容的力量成为危害社会的力量，并且它不可避免地会禁止那些致力于自生发秩序生长的人们从而阻碍其自发生长。这种商谈民主观一度将德国和西班牙引向灾难，而富勒认为一种可欲的民主不应当建立在各种思想观念力量的商谈之上，而应建在这样一个信仰之上，即长期来看地思想观念其本身比其生产者更重要，民主制应当创造一个场域，以便于各种思想观念为了占据人们的头脑而可以有效地展开相互竞争。富勒的这些批判对象都是与科学主义或形式主义有关的，在法律领域里就表现为规则中心主义的实证论。所以他带着几分挖苦的口吻指责以奥斯丁或凯尔森为代表的实证主义法哲学家们，认为他们“从未让生活的广阔绿地诱使他们离开那条灰暗的逻辑小径。” 在这里，我进一步看清楚富勒以人的生命和生活为中心的理论立场或学术旨趣，更能够理解他对形式主义下的实证论者的不满，尤其是逻辑实证主义。因为在富勒的眼里，生活是一个整体性的过程，它不只是一个物性的存在，同时在价值或目的追求上，它还须是一种善的生存(Good Life)，“在人类有目的的活动中，……价值与存在并非两个不同的东西，而是一个整体性现实的两个面向。” 而逻辑实证主义者们径自走在逻辑的小路上，无视生活的绿园中百花争艳百鸟争鸣。富勒的这种指责或担忧是有其道理的，在他生活的那个年代里，自然科学领域中不断有新的大发现，并对社会科学的研究在意识形态让带来了一股强烈的科学化风气，表现在方法论上就是科学主义或实证主义的强盛兴起。这种风潮致使在社会科学领域中，科学哲学(尤其是语言哲学) 迅速兴起并成了当时学术研究的主流方向，逻辑实证主义就成了一派重要的影响力量，追求一个根基性的“权威基点”或方法论上的纯粹化成了那个时代法学研究的使命，但它不是法学研究的全部或最终使命。富勒的这场批判，就是要纠正自霍布斯、奥斯丁到凯尔森乃至后来的哈特这一派系所可能带来的对“生活本身”和“良好秩序”的忽视，但富勒的目的并不是要彻底清除法律实证主义而只拥护自然法，这一点需要再一次强调。富勒对于自生发秩序的强调，其背后的信念正是对个人理性的弘扬。他认为，一个社会若要维续下去，就要打破上述现代民主观所带来的禁忌并努力营造一种氛围，让个人的观点得到认真的听取(a respectful audience)，而要营造好这样一种氛围，我们就必须相信理性(reason)能够在法律和社会制度的建构方面有其作用。所以他在其1969年的名著(修订版)中将此观点予以了明确，指出“我已经反复指出：法律的道德性可以被理解为对很大范围内的伦理问题保持中立，但它不能在关于人本身的理解上保持中立。要开展使人的行为服从于规则治理的事业，就涉及到一个必需的承诺，即：把人看作是(或者能够成为)一个负责的行动主体，能够理解和遵循规则并且能够对自己的过错负责。” 所以他认为，要想使思想自由和言论自由原则有其实践上的价值，在思想观念领域中设定某种最低限度的信念还是很有必要的，因为只有设定了这样的信念，自生发秩序的范围才能够扩展，各种意识形态才能够与我们这个时代的各种需求相协调一致。富勒最后意识到了全书有一个尚未予挑明的假设，即假定了美国法学圈正受到实证主义哲学的阻碍作用之害。但他并没有也不想证明这一点，他只是想通过对美国法学圈对实证主义哲学过于疵迷的现象进行分析和批判，指出在人们的心智(men`s minds)中盛极一时的这种倾向，换言之，实证主义哲学对于人们的法律思维产生了过多的影响。富勒通过对法律(逻辑)实证主义的批判，目的在于揭示法律实证主义对法律思维中的创造性维度和人类社会秩序中自生发秩序的生长所起的阻碍性作用，并通过这种揭示，进而挑明一个被法律实证主义通常会不予深究的理论问题：法律究竟是什么？用富勒自己的话讲，就是进行一次深层次的对法律本身的追问，换用本书的书名即“追问自我的法律”。通过这场深刻的理论梳理和追问，富勒试图揭开一个根本性的、终极性的现实关怀：追求“好的生活”或“良好的社会秩序”!通过这样一次系列性的追问，富勒不仅为我们开放出了在法律实证主义视野中所可能被掩盖住的问题，同时还向我们展开了法律思维更为广阔的维度，即除了实证主义方法论之外，我们还有一种探究法律自身的自然法方法。但富勒在这里所批判的实证主义只是指奥斯丁、凯尔森等为代表的逻辑实证主义，而没有包括进孔德为代表的社会实证主义和萨维尼为代表的历史实证论者，所以，富勒提出“法律追问自我”并以此著书立说，其理论目的并不在于彻底清除或完全排斥法律实证主义(包括逻辑实证主义)，而在于强调：一方面，我们要清理掉那些可能阻碍法律进行正常开展这种自我追问的固化思维模式，如当时的逻辑实证主义，从而解放出人的理性之本来具有的创造性，“努力对人们应用于法律上的精力给出一个有助益的且令人满意的指引”；另一方面，作者通过本书是要提醒人们，法律不简单地是那些法律条文，而是一项有其目的性的事业，它是一个始终不断进追问其自身的反思与平衡过程。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
感动几年前，我到新疆出差，火车路过甘肃和新疆交界的一个无名小镇的时候，因故临时停车，大概有十几分钟的时间。那时是夏季，在我感到又热又渴的时候，火车上的水停止供应了。这是，不知从那里冒出来很多当地的老乡，提着开水的暖瓶，在火车下面叫买开水。 “开水，开水，五毛钱一杯”，顺着声音望去，一位佝偻着脊背、满头白发的老人，迈着颤巍的步子，努力的在往我坐的车厢走来，看着他满脸的汗水，我招了招手“大伯，给我一杯水”，说完，我把杯子和一张十元的钞票递给他，这时，火车突然的开动了，我着急起来，大喊“快点！”，老人匆忙到了开水，连同杯子和那张十元的钞票一起想递给我，但是火车已飞速的开动，老人放下暖瓶，使劲追着开动的火车，望着他跑动的身躯，我害怕他跌到，于是大声的喊到“大伯，我不要了！”这时，他已追上我，把手里的杯子和钱努力的递给我：“拿。。。拿好！”我接过杯子和钞票的一瞬间，我见到老人筋疲力尽的倒在路边，刹那见，我男子汉是眼泪止不住的流了下来，老人冲我挥了挥手，我分明看见，他那满是皱纹的脸上，绽开了做完一件大事的满足。。。。。很多年过去了，我忘不了那个可敬的老人！在这物欲横流的社会大染缸中，我曾经被他感动过，并且一直在怀念着这种精神。
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