大凡计划采取无罪辩护之初,刑辩律师均会有自己充分的理由和依据(好大喜功、思想素质及业务水平较差的辩护律师不在本文讨论之列),即站在辩方立场的理由和依据,大致不外乎从以下方面着手:
(一)侦查机关或检察机关程序违法。
程序违法包括没有履行法定的告知义务等或违反程序取得的证据不能认定有效等。从法理上讲,程序违法可以直接否定实体认定,有学者早就做出了所谓“恶之树结不出善之果或开不出善之花”等之类贴切比喻。事实上,仅仅针对程序违法就匆忙提出无罪辩护,至少在现阶段的司法体制下还显得操之过急。
我国司法实践中,仍然是重实体轻程序。有侦查机关的办案人员曾多次抱怨:如果严格按程序办案,很难有案件能够顺利办下去的。
故此,对于程序违法的案件,我们在确定辩护方案时要有足够的宽容: 该程序违法是否程序违法直接影响到了案件的公正?如果程序数合法的被告是否有罪?该程序违法是否侵犯第三人的合法权益或给被告人造成无法弥补的后果等?
(二)事实不清、证据不足,不能认定被告人有罪。
我国现行刑诉法规定如果提起公诉的刑事案件“事实不清、证据不足”,那么法院将认定公诉机关指控的犯罪不能成立,这样被告人将被宣告无罪。该规定其实是“无罪推定”原则的演绎,现行刑诉法所确立的“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”原则事实上包含了无罪推定的积极内容。但该“疑罪从无”的原则并没有在司法实践中深入人心。笔者开篇案例就是审判人员以有罪推定的思路和证明方式定案的(仅属个人观点、不代表最终结论)。
“罪刑法定”、“罪刑相适应”、“疑罪从无”等法定基本原则如果不能真正的成为刑事审判的基本原则,以“事实不清、证据不足”着手进行无罪辩护势必缺乏理论基础。甚至有的辩护律师则只抓住某一证据的瑕疵、或对被告人有利的某单一证据“穷追不放”,从而导致“只见树木,不见森林”,失败是必然的。
故此,如果从证据与事实入手,辩方必须有确凿的证据证明被告人无罪时,辩护观点方可为无罪辩护。当能够收集到足够的证据能够证明被告人无罪的情况下,且这些证据是任何人也无法推翻的情况下,辩护律师应该提出无罪辩护。如果没有足够的且确凿的同时可能被推翻的可能性较大的证据的情况下,最好不用无罪辩护的观点。
(三)从犯罪构成理论入手作无罪辩护。
不少辩护律师从犯罪构成理论方面认为不构成所谓的四个要件:诸如主观方面没有故意,客观方面没有严重后果等。事实上,只要诉至法院的刑事案件,没有审批人员严格从理论上去论证是否符合犯罪构成要件,只要基本事实具备,判决有罪没有商量的余地的。
如果要在犯罪构成理论上找突破口,笔者认为可以在犯罪主体上下功夫,美国很多成功案例也是如此,即被告人是否具备刑事行为能力。欣克利行刺里根总统案的无罪辩护的成功,就是由审判机关认定被告人精神错乱而采纳了辩护律师的辩护观点判其无罪。我国检察机关提起公诉时对此处把关也是相当严格的,但对于明显的年龄因素和个人行为能力可以把关,具体的鉴定或检验标准尚不完善。